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QUADRO GIURIDICO DI BASE DEL FRANCHISING IN OLANDA

1. INTRODUZIONE

In Olanda, come in molti paesi europei, non esiste una normativa specifica per disciplinare il regime del franchising; occorre quindi fondarsi sul diritto generale in materia di contratti e di obbligazioni. Trova inoltre applicazione nel paese la legislazione europea in materia di collaborazione verticale tra le imprese, ossia prima il regolamento CE n. 4087/88 e attualmente il regolamento n. 2790/1999. I due regolamenti elencano le disposizioni contrattuali consentite e quelle vietate perché configuranti restrizioni della concorrenza. Trattandosi di un regime vigente nell'intera Unione Europea, il suo contenuto non verrà qui approfondito. E' importante ad ogni modo osservare che l'obiettivo di detti regolamenti era ed è limitato, in quanto rivolto appunto soltanto agli aspetti del franchising relativi alla concorrenza e non al rapporto intercorrente tra le parti.

Solo in Olanda nel 2003 si contavano in totale 437 affilianti, operanti in 18.300 punti vendita nel paese, in cui lavoravano 177.000 dipendenti e aventi un giro d'affari pari a 16.100 milioni di euro. Da sempre il franchising viene utilizzato nella vendita al dettaglio. Attualmente la formula evidenzia una crescita soprattutto nel settore dei servizi commerciali.

Avendo riguardo alla crescente importanza assunta dal contratto di franchising in tutti i paesi europei, sia le associazioni nazionali di categoria che commissioni internazionali di studio hanno predisposto normative transnazionali in materia di franchising, la cui caratteristica saliente è quella di tenere conto in misura crescente delle differenze in conoscenza, esperienza e potere economico esistenti tra i partner contrattuali. Si tratta di: il Codice Deontologico in materia di franchising, ad opera dell'Federazione delle organizzazioni nazionali di franchising, fatta propria dalla Associazione olandese per il Franchising, l'Unidroit Model Franchise Disclosure Law, e il contratto standard sul franchising predisposto dalla Camera di Commercio Internazionale, normative che, a differenza dai Regolamenti CEE, riguardano la relazione sostanziale tra le parti del contratto e non aspetti relativi alla concorrenza. A queste va aggiunta, anche se in fase di approvazione, la bozza pubblicata dal gruppo di studio per un Codice Civile Europeo (Study Group on an European Civil Code, 8th Draft on Long term Contracts, 21 Maggio 2003).

Pur trattandosi di "soft law", ovvero di regimi non fondati sulla legittimazione democratica di un organo ufficiale di legislazione, queste normative mostrano i contorni di quella che potrà diventare, o già è, una normativa transazionale (europea), che appare molto più utile di un insieme di normative nazionali. Le differenze esistenti tra le norme dei vari sistemi giuridici europei in materia di franchising costituiscono gravi ostacoli per il buon funzionamento del mercato comune. Inoltre, dato che i contratti in esame hanno sempre più sovente un carattere internazionale, norme uniformi risolverebbero difficili problemi di diritto internazionale privato. Infine, per quanto riguarda il Codice deontologico in materia di franchising, va osservato che esso è stato adottato dalla Federazione di categoria, la Nederlandse Franchise Vereniging, collegata alla Federazione Europea per il Franchising, come codice di comportamento per i propri soci e testo di riferimento per promuovere rapporti di franchising chiari ed equilibrati.

2. IL CONCETTO DI FRANCHISING

Nella formulazione del Codice Deontologico della Nederlandse Franchise Vereniging, la definizione del franchising è: "un sistema per distribuire beni e/o servizi e/o l'applicazione di tecnologie, basato su una collaborazione stretta e continua tra imprese giuridicamente e finanziariamente autonome e indipendenti, denominate franchisor (o affiliante) e franchisee (o affiliato)".

Anche il regolamento CE n. 4087/88 fornisce una definizione di franchising sovente recepita dai giudici olandesi. Secondo questo regolamento, un accordo di franchising è un accordo col quale un'impresa, il franchisor, concede ad un'altra, il franchisee, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un franchising allo scopo di commercializzare determinati tipi di beni e/o di servizi; esso comprende almeno gli obblighi connessi:

• all'uso di una denominazione o di un'insegna commerciale comune e di una presentazione uniforme della sede e/o dei mezzi di trasporto oggetto del contratto
• alla comunicazione da parte del franchisor al franchisee di un know-how e
• alla prestazione permanente, da parte del franchisor al franchisee, di un'assistenza in campo commerciale o tecnico, per la durata del contratto.

Come sopra ricordato, questo regolamento è stato sostituito dal regolamento n. 2790/99. In quest'ultima normativa, tuttavia, la definizione di franchising non ritorna, in quanto essa disciplina tutti gli accordi di tipo verticale. La definizione originaria pertanto resta valida e viene generalmente fatta propria dalla giurisprudenza e dalle varie Federazioni nazionali europee per il franchising.

Una specificazione del termine know-how, fornita dal citato regolamento CEE e ripresa in termini quasi identici dall'associazione di categoria, è: "Il patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate, derivanti da esperienze e da prove eseguite dal franchisor, patrimonio che è segreto, sostanziale ed accertato". Con "segreto" si intende che tale know-how non è generalmente noto né facilmente accessibile; per "sostanziale" si intende che esso comprende conoscenze importanti per la vendita dei beni o la prestazione dei servizi, in particolare avendo riguardo alla presentazione e alle metodologie commerciali; "accertato" sta a significare che il know-how deve essere descritto in modo sufficientemente comprensibile, tale da consentire di verificare se corrisponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità.

È evidente che il franchising, prima che una costruzione giuridica, costituisce un concetto economico-aziendale, finalizzato ad un'efficiente divisione di compiti tra il franchisee e il franchisor. Entrambe le parti fanno soprattutto ciò in cui riescono meglio. Per il franchisee si tratta soprattutto di attività pratiche, come la vendita e la gestione quotidiana all'interno della propria impresa, mentre per il franchisor l'accento è posto sulle attività di marketing e di direzione dell'intera organizzazione.

Il Codice Deontologico fornisce poi un elenco dei diritti e dei doveri del franchisor e del franchisee. Il Codice vale per i paesi parti alla Federazione europea del franchising, di cui fanno parte 18 paesi europei, tra cui l'Italia. Non sembra pertanto utile andare oltre un rinvio al contenuto del Codice, che trova applicazione anche in Italia. È invece interessante esaminare gli sviluppi giurisprudenziali in materia in Olanda, vertenti appunto sulla portata dei suddetti diritti e doveri.

3. GIURISPRUDENZA

Fase precontrattuale I
Anche per la fase precontrattuale il diritto olandese prescrive comunque il rispetto dei principi di ragionevolezza ed equità. In base a questo assunto, sempre più spesso il giudice ha tutelato gli interessi della parte di norma più debole, il franchisee, dichiarando che dal contratto di franchising deriva un obbligo particolare di diligenza in capo al franchisor, che comporta che le prognosi da questo presentate devono essere fondate su un'indagine di mercato e di ubicazione approfondita e accurata. In aggiunta, se le prognosi non vengono realizzate, il franchisor deve assicurare al franchisee consulenza e assistenza permanenti. In caso contrario questi potrà essere considerato responsabile per il risarcimento del danno.

Le informazioni fornite dal franchisor devono rispettare principi generali di diligenza; considerando le differenze in conoscenza ed esperienza esistenti tra le parti dal punto di vista sociale, economico e giuridico, il corrispondente obbligo di indagine incombente al franchisee non concerne la giustezza delle prognosi fornitegli. Egli può infatti contare sul fatto che queste siano corrette, né il franchisor può aspettarsi che i candidati franchisee sottopongano ad un vaglio le prognosi da lui presentate. Ne consegue che sono state accolte domande di franchisee volte a dichiarare l'annullamento o la risoluzione del contratto, ed un eventuale risarcimento del danno, allorché sia risultato che le previsioni del franchisor erano troppo rosee. (così Tr. Leeuwarden, 28 febbraio 2001).

Fase precontrattuale II
Un'inversione della tendenza sembrerebbe tuttavia emergere da una recente sentenza della Corte di Cassazione olandese, pronunciata il 25 gennaio 2002 (Paalman/Lampenier). Anche questa causa verte sulla richiesta di risarcimento del danno presentata da un franchisee in un caso in cui il fatturato e i profitti erano rimasti molto inferiori a quanto prospettato da un'indagine sull'ubicazione dell'azienda, condotta dal franchisor di propria iniziativa e da questi fornita al franchisee.

La Corte di Cassazione, dopo aver ribadito le nozioni di contratto di franchising e di franchisee e franchisor contenute nel Regolamento CE n. 4087/88, dichiara che dalle esigenze di ragionevolezza e di equità, in relazione alla natura del contratto di franchising, non si può far derivare una norma generale per cui il franchisor sia tenuto ad informare l'aspirante franchisee sul fatturato e sugli utili prevedibili; un siffatto obbligo può essere imposto da circostanze particolari, che nel caso di specie tuttavia non sono state rinvenute.

Dalla mera circostanza che una parte, nelle trattative precedenti la stipulazione del contratto di franchising, ha esibito alla controparte una relazione sul fatturato e sugli utili prevedibili non consegue che questa avesse un obbligo di fare ciò. È vero che un franchisor che esibisce un siffatto rapporto in certi casi compirà un atto illecito, ove sappia che questa relazione contiene gravi errori e non indichi questi errori all'aspirante franchisee, ma queste circostanze non sono state addotte nel caso di specie. La domanda del franchisee viene pertanto respinta.

La sentenza è stata oggetto di critica, non tanto per avere negato l'esistenza di un obbligo per il franchisor di informare il franchisee, prima della conclusione del contratto, in merito al fatturato e agli utili previsti, obbligo che non viene riconosciuto inequivocabilmente neppure dalle normative transnazionali sopra citate, quanto per le conclusioni che la Corte di Cassazione ricollega all'insussistenza di questo obbligo. Cosa fare infatti nel caso in cui il franchisor, anche se non tenuto a farlo, abbia fornito al franchisee delle prognosi sui risultati, che successivamente siano risultate errate? La Corte ha dichiarato che il franchisee non poteva invocare l'inadempimento del franchisor, in quanto non esisterebbe un relativo obbligo del franchisor che potesse da questi essere violato. Le normative transazionali invece, pur non spingendosi al punto da imporre al franchisor un siffatto obbligo, per il caso in cui siano state fornite informazioni e queste siano poi risultate errate, lasciano di norma alla parte lesa la scelta tra l'annullamento del contratto per errore e la risoluzione del medesimo per inadempimento, sulla scia anche dei più recenti sviluppi di altre normative nazionali, come quella francese e spagnola, che seguono a loro volta la prassi vigente nella patria del franchising, gli Stati Uniti.

Anche a livello nazionale la sentenza sorprende, in quanto sembra ignorare gli sviluppi subiti dal diritto contrattuale olandese negli ultimi venti anni, non solo in materia di franchising, ma in primo luogo con riguardo al rapporto tra errore ed inadempimento. In caso di prestazioni difettose i due fondamenti sono di regola interscambiabili: dall'inquinamento del terreno ai 'cadaveri nell'armadio' in caso di trasferimento di impresa, quasi sempre è possibile incanalare i fatti in una delle due direzioni. Anche se gli accenti possono essere diversi, gli obblighi di comunicazione e di ricerca per l'inadempimento e per l'errore si equivalgono. Non si capisce perché nella fattispecie tale equivalenza sia esclusa e occorra optare per la normativa relativa all'errore. Inoltre la decisione della Corte di Cassazione viene considerata poco compatibile con la giurisprudenza e la dottrina dominanti in Olanda, secondo cui in linea di principio si deve poter contare su comunicazioni fatte da altri nella fase precedente il contratto.
Fase contrattuale

Potere decisionale dell'organo rappresentativo dei franchisee
Dopo una approfondita consultazione con l'organo rappresentativo dei franchisee, il franchisor ha presentato alcune proposte implicanti conseguenze finanziarie. Il comitato direttivo del detto organo ha approvato queste proposte. Una parte dei franchisee non è d'accordo e impugna questa decisione. Il giudice dichiara comunque che il comitato direzionale, così facendo, è rimasto nei limiti del potere discrezionale ad esso conferito ed ha anche rispettato i principi di ragionevolezza ed equità. (Tr. Almelo, 10 gennaio 2001)

Modifica sostanziale
Il franchisor voleva lanciare una nuova formula di franchising, offrendo un nuovo contratto ai suoi franchisee. Ove un franchisee non abbia esplicitamente accettato la nuova formula e il nuovo contratto non consenta soluzioni diverse, l'iniziativa unilaterale del franchisor va considerata un'azione inaccettabile che giustifica pertanto la risoluzione stragiudiziale del contratto da parte del franchisee. (CA Arnhem, 30 marzo 1999)

La procedura prescritta dal contratto di franchising in caso di modifica sostanziale non è stata seguita. A ragione il franchisee poteva presumere che fosse ancora in vigore il 'vecchio' contratto di franchising. (Tr. Utrecht, 7 dicembre 1999),

Correlazione tra contratto di franchising e contratto di affitto
Il giudice ha dichiarato che, dato che il franchisee non si reputa manifestamente più vincolato dal contratto di franchising, il che emerge anche dal fatto che non venivano richieste più merci al franchisor, è venuto a mancare il fondamento per il contratto di affitto. Pertanto la domanda di far sgomberare i locali del franchisee può essere accolta. (Tr. Haarlem, 2 dicembre 1997).

Patto di non concorrenza
La domanda di intimare al franchisee di rispettare il patto di non concorrenza non può essere accolta, in quanto lo stesso franchisor si è reso inadempiente non avendo fornito consulenza e assistenza allorché è risultato che il fatturato previsto non poteva essere raggiunto. (C.A. Den Bosch, 26 novembre 1997).

Patto di non concorrenza (post-contrattuale)
Il contratto di franchising è stato correttamente risolto dall'franchisee. Alla scadenza del periodo convenuto, questi continua a svolgere in proprio nome attività nello stesso ramo in cui opera il franchisor. In seguito, il franchisor invoca in giudizio la cessazione di queste attività, che sarebbero incompatibili con il contratto di franchising. La domanda viene accolta, tra l'altro per il motivo che l'ex franchisee conosce i prezzi e il marketing dell'franchisor. Quest'ultimo corre dunque il rischio di perdere clienti e avviamento a vantaggio del suo ex-franchisee; per questo motivo era suo buon diritto includere nel contratto il patto di non concorrenza in esame. (Tr. Utrecht, 24 maggio 2002)

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Studio Legale Wieringa Advocaten
Reparto commercio internazionale:
Avv. George Offerhaus
Avv. Cindy Waayers
Dott.ssa Carolina Hubar-Ramacciotti