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Quadro giuridico di base del Franchising in Germania

1. Introduzione

In Germania non esiste una legislazione che regoli in modo specifico la materia del franchising; tuttavia la sempre maggiore diffusione dei contratti in franchising ha consentito alle Corti di sviluppare negli anni una consistente giurisprudenza in materia e di applicare quindi alla fattispecie leggi nazionali e comunitarie relative a tipologie simili di accordo commerciale.

Qui di seguito si definisce il franchising in quanto sistema distributivo, vengono indicati i riferimenti legislativi più importanti per chi stipuli in Germania un contratto di franchising e vengono presentati struttura e contenuti di tale contratto.

2. Il concetto di franchising

Del concetto di franchising esiste una definizione ufficiale contenuta nel "Codice Deontologico" compilato dall'Associazione nazionale Deutscher Franchise Verband e.V..

"Il Franchising è un sistema di vendita mediante il quale vengono commercializzati beni e/o prestazioni di servizi e/o tecnologie. Esso si basa su una stretta e continua collaborazione giuridica ed economica fra aziende autonome ed indipendenti, denominate franchisor e franchisee.

Il franchisor concede ai suoi franchisee il diritto e contemporaneamente impone l'obbligo (...) di esercitare un'attività conformemente ai suoi criteri stabiliti.

Tale diritto autorizza e vincola il franchisee, dietro pagamento di un compenso diretto o indiretto, nell'ambito e per la durata di un contratto scritto di franchising, stipulato a tale scopo dalle parti interessate (...), ad usare il nome di sistema, e/o il marchio di sistema, e/o il marchio di prestazione di servizio, e/o altri diritti di marchio d'autore, (...) il relativo know how, i metodi economici e tecnici ed il sistema commerciale del franchisor".

La stessa associazione di categoria fornisce inoltre una lista di caratteristiche essenziali che un sistema distributivo deve possedere per rientrare nella categoria del Franchising ¹:

• approccio di mercato : sistema di marketing decentrato con punti vendita legalmente indipendenti;
• perfomance richieste : le performance richieste al franchisor consistono nell'uso della proprietá industriale, la gestione degli acquisti, la trasmissione dei concetti organizzativi e di marketing, la formazione e il supporto attivo nella fase iniziale e durante l'attività; il franchisee è tenuto, a fronte di queste concessioni, a investire tempo, capitale e informazioni nell'attivitá da lui gestita
• organizzazione attiva cooperativa : cooperazione fra due partners commerciali indipendenti attraverso un sistema di stretto controllo reciproco;
• continui obblighi contrattuali : nonostante l'indipendenza legale i due partner sono legati da obblighi reciproci continuativi che assicurano al sistema quella omogeneità tipica del franchising
• indipendenza legale del franchisee (non ha lo status del lavoratore dipendente)
• immagine uniforme : l'uniformità dell'immagine riguarda il marchio, i simboli, i punti vendita, la strategia e la condotta conforme al sistema;

La Commissione Europea, nel suo Regolamento del 30.11.1988, ha indicato tre forme di franchising ²:

• franchising di produzione :
  in base a tale forma di contratto, il franchisee ha il diritto di produrre gli stessi beni prodotti dal franchisor secondo i criteri indicati da quest'ultimo. Il franchisee ha il diritto inoltre di vendere i beni prodotti con il nome e il marchio del franchisor ed in base ai vincoli posti dal contratto di franchising di vendita.
• franchising commerciale :
  il contratto conferisce al franchisee il diritto di vendere i beni del franchisor servendosi del suo nome, del suo marchio, del suo know how e della sua rete commerciale e rispettando le condizioni contenute nel contratto di Franchising.
• franchising di servizi : i diritti di commercializzazione sono conferiti in questo caso al franchisee per emettere i servizi secondo i criteri indicati dal franchisor e in base ai termini previsti dal normale contratto di Franchising commerciale.

3. Legislazione nazionale ed europea in materia di franchising

Dal momento che in Germania non esiste una legislazione specifica che regoli la materia del franchising, qui di seguito si riportano tutte le leggi nazionali e comunitarie che si applicano a questa fattispecie:

(a) Norme di diritto tedesco³

Le principali norme di diritto tedesco che regolano la fattispecie del Franchising sono:

• obbligo di informazione precontrattuale : il principio di base di diritto privato della "culpa in contraendo" è costantemente utilizzato dalle corti tedesche nei casi riguardanti contratti in franchising, prevede l'obbligo che al momento delle trattative precedenti la stipula del contratto, vengano scambiate fra le parti contraenti tutte le informazioni chiave sul rapporto commerciale in oggetto.
  Le modalità di comunicazione di tali informazioni vengono suggerite dalla direttiva dell'associazione nazionale Deutscher Franchise Verband e.V. sugli "Obblighi precontrattuali di informazione" ⁴
• diritto sulle condizioni generali di stipula dei contratti : è composto da quelle norme giuridiche tese a garantire il contratto da eventuali abusi di una delle due parti e a far si che i vantaggi, derivanti dal rapporto commerciale regolato dal contratto, siano il più possibile equilibrati per le parti contraenti.
  Tali norme sono contenute nei § 305 -310 del codice civile tedesco e nella clausola generale del § 9 della legge sulle condizioni generali di business (Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen) che impone il divieto di creare uno svantaggio inadeguato per una delle parti;
• § 138 del codice civile tedesco sulla moralità commerciale nei contratti di distribuzione : in base a tale principio, nel caso specifico del contratto di franchising, possono essere definiti dei limiti ai vincoli imposti dal franchisor al franchisee in particolare se si rilevano nel contratto degli abusi ai danni del franchisee (ad esempio: la sproporzione fra le concessioni del franchisor e le prestazioni richieste al franchisee);
• § 14 della legge sulla limitazione della concorrenza : il diritto tedesco per la tutela della concorrenza prescrive, con questa norma, il divieto di imporre per contratto al franchisee i prezzi da applicare ai prodotti o ai servizi da commercializzare; anche gli articoli dal 15 - 18 prescrivono norme sulla concorrenza relative agli accordi commerciali verticali.
  principi della giurisprudenza in tema di contratto di concessione : essi si applicano anche al contratto di franchising in quanto anche in questo caso esistono delle similitudini fra il concessionario e il franchisee, il secondo come il primo ha infatti degli obblighi di buona fede e deve tutelare gli interessi del patrimonio di un terzo;
• legislazione in materia di tutela della proprietà industriale : tale legislazione è rilevante per la fattispecie del franchising per via delle similitudini con i contratti di licenza. In base a tali contratti vengono concessi infatti a terzi dei diritti esclusivi di utilizzo, per esempio, del proprio nome e marchio per fini commerciali (come avviene anche nel franchising: normativa di riferimento è la legge sui marchi del 01.11.1994, entrata in vigore il 01.01.1995.
• § 13 del codice civile sui diritti di tutela del consumatore nei contratti che creano obblighi di acquisto per lungo periodo (come appunto gli obblighi per il franchisee previsti dal contratto di franchising): il franchisee ha in questi casi lo status del consumatore;
• disposizioni sulla "finta autonomia" : in Germania la giurispudenza delle Corti ha affrontato la materia dei commercianti che vengono considerati autonomi da contratto ma di fatto lavorano come dipendenti. Questo caso viene trattato dalla legge tedesca come un abuso dell'imprenditore committente nei confronti del commerciante in quanto il primo esercita sul secondo un controllo totale ma si sottrae ai costi di assicurazione sociale derivanti da un normale rapporto datore di lavoro-lavoratore dipendente. Tali disposizioni regolano quindi lo status dell'affiliato rispetto all'affiliante nel contratto di franchising;
• § 89 del codice commerciale sui termini di disdetta del contratto : questa norma che si applica ai contratti di rappresentanza commerciale, definisce i termini di disdetta e regola la materia dell'indennità di fine rapporto;
• § 314 del codice civile sulle condizioni di interruzione del contratto : definisce le condizioni eccezionali alle quali un rapporto di franchising può essere interrotto da una delle due parti prima della scadenza prevista dal contratto;
• § 90 del codice commerciale sulla limitazione della concorrenza post-contrattuale. Indica cioè a quali condizioni può essere limitata la libertà del franchisee di esercitare concorrenza alle attività del franchisor dopo la conclusione del rapporto di franchising;

(b) Norme di diritto comunitario⁵

La legislazione comunitaria di riferimento per i contratti in Franchising fa capo alle regole sulla concorrenza contenute negliarticoli 81 e 82 del Trattato della Comunità Europea .

Il Regolamento della Commissione Europea sugli accordi commerciali verticali 2790/99 , in vigore dal 01.06.2000 conforme alle norme anti-trust contenute negli articoli 81 e 82 del Trattato CE, riguarda tutti gli accordi commerciali di tipo verticale stipulati nei paesi membri che abbiano un effetto sensibile sul commercio intra-comunitario; secondo la normativa, si ha tale effetto quando l'accordo coinvolge il 10% dei flussi commerciali del settore a livello europeo.

Questo regolamento colpisce tutte le limitazioni alla concorrenza tipiche del contratto di franchising (per esempio: imposizione dei prezzi, dei fornitori o della rete commerciale, divieto di concorrenza postcontrattuale ecc..).

Nell'ambito di questo regolamento, è stata inoltre stilata dalla Commissione Europea una lista nera di restrizioni della concorrenza che in nessuna circostanza verranno tollerate e la loro presenza nel contratto lo renderebbe automaticamente in contrasto con la normativa europea e quindi non valido.

A livello europeo è importante segnalare il contribuito alla prassi giuridica in materia di franchising fornito dalcodice etico di comportamento redatto nel 1972 e recentemente rivisto dalla Federazione Europea del Franchising (European Franchising Federation) e dalla Commissione Europea.

Tale testo, pur non avendo valore legale in senso stretto, è stato recepito e fatto proprio dalla Deutscher Franchise Verband e.V. che lo ha adottato quale codice di comportamento per i propri soci, standard di qualitá dei sistemi in franchising e testo di riferimento per la definizione dei diritti e dei doveri di Franchisor e Franchisee in Germania ⁶.

4. Il contratto di Franchising

I contenuti del contratto di franchising sono il risultato della giurispudenza in materia di franchising che ha dato applicazione a quell'insieme di disposizioni legislative elencate nel paragrafo 3.

Il contratto di franchising stabilisce i diritti e i doveri di franchisor e franchisee e viene definito come: ⁷

(...) la messa a disposizione da parte di un imprenditore (franchisor) di un marchio, di un logo, del concetto commerciale, dei metodi di distribuzione, del know how e del diritto di distribuire certi prodotti e servizi ad un altro imprenditore (franchisee) per la fondazione e la conduzione di un commercio. Questo contro pagamento e accettando certi obblighi tipici del sistema.

I contratti e gli accordi contrattuali nel contesto del rapporto di franchising devono essere redatti nella lingua del paese in cui ha sede il franchisee.

La stipula di un contratto di franchising dovrà attenersi ai seguenti punti indicati dalla DFV ⁸:

• la validità legale di un contratto si fonda sul previo accordo fra franchisor e franchisee sui contenuti del futuro rapporto commerciale. Esiste quindi un obbligo di informazione precontrattuale (previsto dalla legge tedesca secondo il principio della "culpa in contraendo") in base al quale il franchisor è tenuto a fornire informazioni complete sul futuro rapporto di affiliazione già nella fase delle trattative precontrattuali. Il contenuto delle informazioni da fornire viene indicato dalla Deutscher Franchise Verband nei seguenti punti:
  • risultati ed andamento degli altri franchisee;
  • prestazioni del Franchisor;
  • entità degli investimenti;
  • forza lavoro necessaria;
  • fatturato annuale medio dei franchisee;
  • previsione realistica sulla redditività dell'attività
  • informazioni sul franchisor.
• Clausola fondamentale di un contratto di franchising è ladefinizione dell'area geografica di applicazione del contratto cioè dei confini entro i quali il franchisee può condurre azioni attive di marketing e vendita senza competere con altri franchisee o con il franchisor stesso;
• Devono poi essere elencati e descritti in modo dettagliato idoveri del franchisor che la DFV schematizza così:
  • sviluppo di un modello di business replicabile con chiari vantaggi competitivi;
  • perfezionamento e standardizzazione delle procedure aziendali;
  • produzione di documenti contenenti indicazioni sul know how aziendale necessario all'avvio dell'impresa e alla sua conduzione;
  • intensa attività pubblicitaria e introduzione di misure di incentivazione alla vendita;
  • accrescimento della conoscenza del marchio protetto e della sua immagine positiva;
  • pieno sostegno del franchisee nella fase di start-up;
  • consulenza qualificata al franchisee sul posto;
  • formazione del franchisee;
  • trasmissione al franchisee di dati di mercato e di informazioni sullo sviluppo del prodotto;
  • assegnazione dei ruoli secondo criteri di merito e competenza;
  • accesso a specialisti in economia aziendale, marketing, informatica e finanza;
  • elaborazione di un contratto basato su regole tali da favorire un'attiva cooperazione;
  • gestione della qualità del sistema in franchising secondo le regole standard DIN EN ISO 9000ff;
• Vanno poi indicati i diritti del franchisor che sono così schematizzati dalla DFV:
  • diritto di controllo sulle attività del franchisee al fine di assicurare una gestione efficiente mirata ai risultati attesi;
  • diritto di verifica che il franchisee si comporti in conformità al contratto;
  • diritto di implementare misure per garantire la qualità del sistema;
  • diritto di riscossione dei pagamenti a fronte delle prestazioni dovute al franchisee.
• Anche i doveri e i diritti del franchisee vanno elencati in modo chiaro; i doveri del franchisee sono schematizzati come di seguito:
  • pagamento al franchisor delle quote previste dal contratto per la concessione della licenza, del marchio e del know how;
  • mantenimento dei fondamenti e delle caratteristiche del sistema di franchising come da accordi contrattuali;
  • cooperazione con il franchisor e implementazione delle misure decise con esso;
  • frequentazione di seminari e corsi di formazione tenuti dal franchisor;
  • azioni pubblicitarie e di promozione commerciale nell'area di applicazione del contratto.
• I diritti del franchisee sono sostanzialmente diritti alla piena informazione e possono essere sintetizzati come qui di seguito:
  • diritto alle informazioni precontrattuali;
  • diritto ad operare nell'ambito di un sistema dotato di un'immagine positiva e vantaggi competitivi;
  • piena assistenza da parte del franchisor
  • diritto alla formazione;
  • diritto ad avvantaggiarsi delle misure pubblicitarie e promozionali implementate dal franchisor
• La durata del contratto di Franchising é in genere fissata fra i 5 e i 10 anni e non viene stabilita per legge. Il Franchisee deve essere in grado di ammortizzare gli investimenti fatti, nel periodo previsto dalla durata del contratto. Un limite viene in genere imposto dalla banca finanziatrice del progetto. La KFW Mittelstandsbank, uno dei finanziatori dei sistemi in franchising, impone in genere un limite di 10 anni.
  Nonostante il contratto stabilisca la durata del rapporto, questo può essere interrotto da una delle due parti prima della scadenza contrattuale, ai sensi dell'§ 314 del codice civile (BGB) a causa del venir meno delle condizioni di fiducia reciproca e quindi della possibilitá di rispettare gli obblighi contrattuali.
• Nel contratto devono essere previste delle clausole che regolino la conclusione del rapporto in modo da evitare eventuali contese al momento dell'interruzione del contratto di franchising.
• Le regole sul diritto di revocaseguono il principio di base stabilito dall'§13 del codice civile in base al quale il franchisee (cui si applica in questo caso il diritto sulla tutela dei consumatori) al momento della stipula del contratto deve essere informato sull'esistenza di tale diritto. La dichiarazione di volontà espressa al momento della stipula deve essere revocata entro un termine di due settimane a partire da quel momento. La nuova legislazione in materia prevede che in alcuni casi questo termine possa essere esteso anche a 6 mesi.
• A seguito della revoca le prestazioni ricevute da entrambe le parti sono da restituire: cessa quindi lo scambio di servizi e prodotti e si ristabilisce la situazione pre contrattuale.

5. Elenco di legali sul territorio tedesco specializzati in materia di franchising⁹

Il contratto di franchising, proprio per la sua natura atipica e per l'assenza di una legislazione specifica che ne regoli la fattispecie, può essere materia molto complicata ed é quindi consigliabile sempre fare riferimento a dei legali esperti del settore.

RA Reinhard Böhner
Herr Reinhard Böhner
Schumannstr. 2
D-81679 München
0049 89/455041-0
network@boehner-law.com
http://www.eflaw.de

Osborne Clarke
Herr Rolf Hemke
Innere Kanalstr. 15
D-50823 Köln
0049 221/51084178
0049 221/51084179
Rolf.Hemke@osborneclarke.com
htt://www.osborneclarke.de

Prof. Dr. Jürgen Nauschütt
Falkweg 51-53
D- 81243 München
0049 89/530733-0
0049 89/530733-14

RAe Samson & Partner
Herr Thomas Hellhake
St. Paul-Str. 9
D-80336 München
0049 89/1894960
0049 89/18949618
ra@kanzlei-samson.de

Rechtsanwaltskanzlei Gläsing-Deiss
Frau Sybille Gläsing-Deiss
Charlottenstr. 29/31
D-70182 Stuttgart
0049 711/248982-0
glaessing@ra-skh.de
ra-skh.de

Rechtsanwalt Herr Schulz
(hanno del personale che parla italiano)
Schöttlestr. 8
D-70597 Stuttgart
0049 711 9764-0/343
0049 711 9764900
carola.wezel@cmslegal.de
www.cmslegal.de

Manuela M. Gerhard, Rechtsanwältin, Leipzig
Mozartstraße 1
D-04107 Leipzig
0049 341/21378-0
0049 341/21378-30
gerhard@redeker.de

Dr. J. Patrick Giesler, Rechtsanwalt, Bonn
Meyer-Köring v. Danwitz Privat
Oxfordstraße 21
D- 53111 Bonn
0049 228/72636-32
0049 228/726369-77

RA Thomas Krümmel
Meyer-Köring v. Danwitz Privat
Kronenstraße 3
D-10117 Berlin
0049 30 2062986
0049 30 20629889
kruemmel@mkvdp.de
www.mkvdp.de

RAe Hasche, Eschenlohr, Peltzer, Riesenkampff, Fischötter
Herr Kuhn
Brienner Str. 12
D-80333 München
0049 89/2398-214

1. Franchise-CD 2001, Fachverlag U.Kessler & E.F.Law [indietro]
2. www.franchiseportal.de[indietro]
3. "Il Franchising nella Repubblica Federale di Germania - Studio su un'area di destinazione", Dipl- Pol. Torben Leif Broderson e Avv. Reinhard Böhner per incarico dell'Istituto Nazionale per il Commercio Estero Milano/Berlino
   "Erfolgreich Selbständig mit Sicherheit - Angaben für den Franchisenehmer" DFV 2003 [indietro]
4. Allegato 3 di "Il Franchising nella Repubblica Federale di Germania - Studio su un'area di destinazione", Dipl- Pol. Torben Leif Broderson e Avv. Reinhard Böhner per incarico dell'Istituto Nazionale per il Commercio Estero Milano/Berlino [indietro]
5. "Erfolgreich Selbständig mit Sicherheit - Angaben für den Franchisenehmer" DFV 2003 [indietro]
6. Allegato 1 di "Il Franchising nella Repubblica Federale di Germania - Studio su un'area di destinazione", Dipl- Pol. Torben Leif Broderson e Avv. Reinhard Böhner per incarico dell'Istituto Nazionale per il Commercio Estero Milano/Berlino [indietro]
7. "Il Franchising nella Repubblica Federale di Germania - Studio su un'area di destinazione", Dipl- Pol. Torben Leif Broderson e Avv. Reinhard Böhner per incarico dell'Istituto Nazionale per il Commercio Estero Milano/Berlino (paragrafo VII) [indietro]
8. Erfolgreich Selbständig mit Sicherheit, DFV 2003 [indietro]
9. www.franchiseportal.de,www.franchiserecht.de[indietro]