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Quadro giuridico di base del Franchising in Austria

BREVE INTRODUZIONE SUL FRANCHISING IN AUSTRIA
di
Dr. Dieter Natlacen
Dr. Eliette Thurn
e|n|w|c EISELSBERG NATLACEN WALDERDORFF CANCOLA Rechtsanwälte
Vienna

1. Introduzione

Il diritto austriaco non ha mai regolamentato in modo positivo la forma giuridica del franchising, lasciando la disciplina alla applicazione di disposizioni per analogia, alla giurisprudenza, nonché alle disposizioni internazionali.

2. Definizione

2.1
Per quanto la dottrina abbia, diverse volte cercato, di definire positivamente il concetto di franchising, le fonti nella giurisprudenza sono molto parche. La Suprema Corte austriaca (OGH) si è astenuta da una definizione propria del rapporto di franchising per quanto sia stata confrontata con tale forma di contratto fin dal 1979.

2.2
Diverse sentenze della Suprema Corte richiamano tuttavia la definizione della decisione del Bundesarbeitsgericht tedesco¹ che definisce il contratto difranchising come segue: "Nella sua configurazione tipica, mediante la conclusione di un contratto di franchising, viene creato un rapporto obbligatorio duraturo tra il franchisor ed il fanchisee, mediante il quale il franchisor concede al franchisee il diritto, in cambio di un compenso, a distribuire determinate merci e/o prestazioni di servizi con l'utilizzo del nome, del marchio, delle strutture nonché della esperienza commerciale e tecnica del franchisor e in considerazione del sistema organizzativo e pubblicitario da questo sviluppato, e dove il franchisor concede al franchisee assistenza, consiglio e addestramento dal punto di vista tecnico e della vendita ed esercita un controllo sulla attività commerciale del franchisee".

2.3
Mentre la Commissione Europea ha descritto ancora tre forme difranchising nella suo primo Regolamento del 30.11.1988²su Contratti di Franchising, nel nuovo Regolamento della Commissione Europa sugli Accordi Commerciali Verticali³invece il contratto di franchising non viene definito, dato che il Regolamento Comunitario disciplina tutti gli accordi di tipo verticale. Il Regolamento elenca le disposizioni contrattuali ammissibili e quelle vietate al fine di superare il divieto di intese restrittive della libera concorrenza. Tale versione attualizzata ha apportato modifiche soprattutto relativamente alla possibilità di convenire imposizioni di prezzi, disposizioni sulla concorrenza e assegnazioni di aree e clienti.

2.4
Il "Codice Deontologico"della Associazione Austriaca per il Franchising definisce il contratto di franchising come un contratto di distribuzione in forma di un rapporto obbligatorio duraturo, i cui partecipanti mantengono la propria autonomia giuridica ed economica, dove però il franchisee, in cambio del pagamento di un compenso diretto o indiretto, acquista il diritto e l'obbligo a sviluppare la propria impresa in conformità al concetto d'impresa sviluppato e comprovato dalfranchisor, con il diritto ad essere costantemente sostenuto da questo.

3. Legislazione nazionale e cenni alla normativa europea

Siccome non esiste una norma propria del franchising, trovano applicazione per analogia le disposizioni relative ai rappresentanti di commercio, cioè al contratto di agenzia. Inoltre trovano applicazione le disposizioni di diritto industriale e di tutela della proprietà intellettuale come, ovviamente, le generiche disposizioni contrattuali e la normativa comunitaria.

3.1 Disposizioni del ABGB (Codice di diritto civile)

Le disposizioni dell'ABGB che maggiormente influenzano i rapporti di franchising, oltre alle disposizioni che trovano applicazione a tutti i contratti, sono le seguenti:

Paragrafo 864°a ABGB: stabilisce che le disposizioni a contenuto particolare e insolito in condizioni generali del contratto o in formulari per la conclusione di contratti, utilizzati da una parte contraente, non costituiscono parte del contratto nel caso in cui siano svantaggiose per l'altra parte e non erano prevedibili per questa, in base alle circostanze sussistenti al momento della stipula. Ciò a condizione che l'altra parte non abbia appositamente avvisato la parte svantaggiata di questa circostanza.

Paragrafo 879 ABGB: è nullo un contratto che viola il buon costume. E sono nulle quelle disposizioni del contratto che, in considerazione di tutte le circostanze, svantaggiano massimamente una delle parti del contratto (questa disposizione quindi deve essere considerata in particolare nella valutazione sull'efficacia di clausole riguardanti un limite minimo di acquisto o di produzione, ecc).

3.2 Disposizioni del KartG (legge sulla limitazione alla concorrenza)

I contratti tra due imprese autonome di una scala economica susseguente, per i quali la seconda impresa viene limitata nella possibilità di rifornirsi di merci o prestazioni ("legame contrattuale verticale") devono essere resi noti, indipendentemente dal giro d'affari e dall'ingerenza sul mercato, alla Sezione competente per le limitazioni alla concorrenza presso la Corte d'Appello di Vienna. Sono esclusi i contratti a cui è applicabile il Regolamento (CE) n.2790/99 relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi verticali e pratiche concordate. Per il caso della violazione di tale disposizione è prevista una sanzione fino ad EUR36.000,--. La comunicazione al Tribunale deve contenere solo una bozza del contratto (in modo che le parti del vero contratto sottoscritto dalle parti che si riferiscono a segreti dell'impresafranchisor non vengano riportate). La comunicazione (in 7 copie) deve essere fatta al:Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht, Justizpalast, Museumstraße 12, A-1010 Wien.Una violazione delle disposizioni sull'obbligo di segnalare il contratto non comporta tuttavia la inefficacia del contratto stesso.

3.3 Disposizioni del HVertrG (legge sui rappresentanti di commercio)

La Suprema Corte austriaca richiama costantemente l'applicazione analogica delle disposizioni sul rappresentante di commercio al contratto di franchising, spesse volte, non consapevole delle notevoli differenze tra tali figure contrattuali, soprattutto considerando le differenze relative alla distribuzione del rischio e degli interessi. Anche la funzione economica svolta dalfranchisee è molto diversa da quella del rappresentante di commercio che è appositamente tutelata nella citata legge. Sempre più forti dunque sono le voci che chiedono la netta separazione, anche nella giurisprudenza, delle due figure contrattuali.

3.4 Disposizioni del KSchG (legge sulla tutela del consumatore)

Tali disposizioni trovano ovviamente applicazione solo a quei casi in cui il contratto di franchising viene concluso con un frachisee non ancora imprenditore. Ma per un contratto concluso con un non imprenditore, trova applicazione tutta quella serie di disposizioni sulla tutela del contraente non esperto che viene definito come consumatore.

Trattandosi nel contratto di franchising di un rapporto obbligatorio duraturo (che presuppone qualità di imprenditore) non è sempre facile definire l'esatto momento in cui il contraente diviene imprenditore. Tuttavia fino al momento in cui ciò non succede, trovano applicazione le disposizioni sulla tutela con particolare riguardo alle norme sulla responsabilità precontrattuale (tra cui l'obbligo di informazione).

3.5 Disposizioni su licenze, diritto del lavoro e di diritto fiscale

Tutti i franchisee necessitano di una licenza commerciale (Gewerbeberechtigung).

Particolare attenzione nella stipula del contratto difranchising si deve prestare a che lo scopo del contratto non sia esclusivamente quello di aggirare le severe norme di diritto del lavoro. Ci sono state diverse sentenze, soprattutto contro imprese petrolifere e catene alimentari, in cui la Suprema Corte austriaca (OGH) ha deciso che contratti difranchising con gli "amministratori"di stazioni di rifornimento o di negozi in realtà erano da valutare come contratti di lavoro dipendente.

Dal punto di vista fiscale, il franchisee riceve normali proventi commerciali che dunque sono soggetti, ex §23 EStG, alle disposizioni di imposta sul reddito. L'analisi di questo aspetto è stata spesso l'occasione per valutare l'effettiva autonomia economica e giuridica del franchisee (numerosi per esempio i procedimenti e le discussioni relative alla attività svolta dai rivenditori di giornali che in Austria operano sulle strade).

3.6 Disposizioni dell'Österreichischer Frachiseverband

Per i membri dell'Associazione Austriaca del Franchising (Österreichischer Franchiseverband - che mette anche a disposizione un notevole numero di informazioni sia giuridiche che economiche - Bayerhameerstraße 12/1, 5020 Salzburg - www.franchise.at) vige il Codice Deontologico che è identico al "Europäischen Verhaltenskodex für Franchising", il Codice Deontologico europeo. Il Codice Deontologico non ha efficacia di legge a livello nazionale, nonostante ciò, oltre a trovare applicazione ai contratti dei soci della Associazione del Franchising, viene spesso richiamato per interpretare contratti difranchising.

3.7 Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili

Nel caso di contratti di franchising internazionali, in base a cui vengono esportate merci, è da considerare anche la Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili.

3.8 Disposizioni di diritto comunitario

Essendo membro dell'Unione Europea, vigono anche in Austria le disposizioni comunitarie, ma a tale riguardo viene richiamato quanto già riportato nell'articolo sul contratto difranchising in Germania.

4.Contratto di franchising

Il contratto di franchising, come ora cristallizzatosi a seguito di notevole giurisprudenza e dottrina, è un contratto in base al quale si crea un sistema di distribuzione di merci e/o prestazioni e/o tecnologie operato mediante la stretta cooperazione d'imprese giuridicamente ed economicamente autonome.

Il produttore (franchisor) mette a disposizione del distributore (franchisee) un sistema d'impresa (pacchettofranchising) composto da una modello di acquisti, di distribuzione e di organizzazione, così come la concessione dei diritti protetti, quali i marchi, i brevetti, le insegne, i diritti d'autore ecc., nonché il know-how.

Il franchisor ottiene in cambio una retribuzione da parte del franchisee che agisce imprenditorialmente in nome e per conto proprio e si assume anche l'obbligo di sostenere in modo continuativo ed attivo il franchisor e di mantenere ogni iniziativa commerciale nell'ambito delle direttive tracciate dal franchisor.

Il franchising dunque si concretizza nella situazione in cui due imprese giuridicamente autonome compaiono sul mercato insieme - adoperando lo stesso marchio - e cooperano per migliorare la loro posizione sul mercato.

Una particolare importanza deve essere ascritta alla formulazione del singolo contratto! Ciò vale soprattutto per le mete competitive che le parti si sono insieme prefissate ed in particolare per un gran numero di questioni dettagliate che variano da caso a caso.

Fase precontrattuale

Elemento essenziale della fase precontrattuale è l'obbligo di informazione (da cui può insorgere una "culpa in contraendo"). Questa riguarda sostanzialmente ambedue le parti del contratto, colpisce tuttavia prevalentemente il franchisor dato che il franchisee necessita di tutta una serie di informazioni per poter valutare l'opportunità del contratto. La Suprema Corte austriaca (OGH) in costante giurisprudenza riconosce risarcimento per danni nel caso in cui informazioni che avrebbero giustificato l'interruzione delle trattative per l'altro contraente, non siano state fornite per tempo. La Suprema Corte austriaca (OGH)⁴ha, per esempio, riconosciuto un risarcimento per danni per previsioni di giri d'affari errate, fornite in circostanza di colpa grave.

Il Codice Deontologico richiede al franchisor di accertarsi che il futuro franchisee disponga "delle informazioni base, del livello di istruzione, delle disposizioni personali e dei mezzi economici necessari per esercitare un impresa in franchising".

Definizione dell'area

Il diritto austriaco non pone limitazioni relativamente alla definizione di una area geografica di applicazione del contratto. Nulla tuttavia osta ad un accordo contrattuale per la definizione di una area. In tale caso le informazioni fornite nella fase precontrattuale devono valere anche per tale area protetta.

A meno che dunque non sia stato espressamente convenuto, ilfranchisee non può presupporre di avere un diritto di esclusiva per un determinato territorio, da ciò può conseguire che vi sia una situazione di concorrenza con altrifranchisee o addirittura con il franchisorstesso.

Lingua del contratto

Il Codice Deontologico dispone che il contratto deve essere redatto nella lingua ufficiale del paese in cui ilfranchisee ha la sua sede.

Obblighi del franchisor

Sia dalle disposizioni di legge che dalle disposizioni del Codice Deontologico risultano i seguenti obblighi per ilfranchisor:

• messa a disposizione di tutti gli emblemi e contrassegni distintivi dell'impresa;
• tutela, per tutta la durata del contratto, degli emblemi e contrassegni distintivi dell'impresa;
• messa a disposizione dei marchi e brevetti necessari, soprattutto nel caso di franchising di produzione;
• trasferimento di tutto il know-how necessario (cioè tutto quel insieme di conoscenze pratiche, economiche o tecniche, non registrabili che derivano dalla esperienza pratica delfranchisor e che sono segrete, essenziali ed identificabili). La documentazione del know-how è spesso contenuta in un manuale;
• di mettere il franchisee nella posizione di usufruire del know-how allo scopo di condurre idoneamente l'impresa delfranchisee, ciò mediante addestramento del personale, corsi e consulenza, sia in loco che in un impresa modello;
• trasferimento di tutti gli ulteriori diritti che fossero necessari per esercitare l'attività di franchising in conformità al contratto (quali per es.diritti di godimento, diritti di esclusiva, ecc);
• assistenza nella fase di progettazione e sviluppo dell'impresa (è spesso essenziale la scelta della sede e degli arredi);
• assistenza per incrementare l'impresa;
• costante consulenza sul giusto utilizzo del know-how⁵;
• possono essere previsti obblighi accessori quale costante addestramento del personale, contabilità centralizzata, acquisto merci centralizzato, fatturazione, pubblicità ultraregionale oppure anche locale, nonché contratti d'assicurazione a copertura della responsabilità del produttore o dell'importatore;
• obbligo a fornire merci⁶;
• cura della intera struttura, mediante tutela dei marchi, accrescimento della propria posizione sul mercato, sviluppo di nuovi concetti di marketing;
• obbligo di fedeltà nei confronti delfranchisee⁷;
• divieto di discriminare un franchisee nei confronti degli altri, a meno che ciò non sia giustificato da dati obiettivi.

Obblighi del franchisee

Sia dalle disposizioni di legge che dalle disposizioni del Codice Deontologico risultano i seguenti obblighi per ilfranchisee:

• pagare al franchisor le quote previste dal contratto per la messa a disposizione del marchio, del know-how, delle licenze e per l'addestramento base;
• pagare al franchisor una quota costante, che solitamente viene computata in base al fatturato lordo⁸;
• esercitare l'attività di franchising come da contratto;
• fedeltà al concetto d'impresa del franchisor;
• impegno a incrementare le vendite e/o la produzione⁹;
• spesse volte sussiste l'obbligo di acquistare merci o altro solo dal franchisor o da rivenditori da questo autorizzati;
• di informare il franchisor relativamente a dati tecnici dell'impresa, a dati di clienti¹⁰e a violazioni sui diritti di marchi e licenze di cui venisse a conoscenza;
• mantenere segreto il know-how del franchisor;
• obbligo di fedeltà nei confronti del franchisor.

Durata del contratto

Le parti possono liberamente convenire la durata del contratto, unici limiti sono quelli stabiliti relativamente all'eccessivo svantaggio che potrebbe derivare ad una delle parti da un contratto troppo lungo¹¹.

Il Codice Deontologico stabilisce, per quanto riguarda la durata minima, che il franchisee deve essere in grado di ammortizzare gli investimenti iniziali fatti, nel periodo previsto per la durata del contratto.

Nel caso in cui il contratto sia a tempo indeterminato, le parti hanno sempre il diritto di risolvere unilateralmente il contratto.

Anche nel caso in cui il contratto di franchising sia stato concluso a tempo determinato le parti possono risolvere unilateralmente il contratto prima della decorrenza: ciò nei casi di analogia con la legge sui rappresentanti di commercio (§ 22 HVertG) o del ABGB. Questi sostanzialmente si concretizzano nei casi in cui viene meno la fiducia o la possibilità di proseguire la collaborazione per mancanze gravi da parte dell'altro contraente.

Dopo la conclusione del contratto, il franchisee deve astenersi dall'uso di tutti i marchi, delle licenze e dei contrassegni distintivi, che non ha più il diritto di utilizzare.

5. Diffusione del franchising in Austria

Il franchising è ormai di fatto molto diffuso in Austria, ed il numero di contratti di franchising aumenta rapidamente. In base ad una informazione del Österreichischer Franchiseverband, il numero di franchisee è attualmente a più di 4.700 e continua a salire. Nel 2002 vi erano 11 sistemi di franchising di origine italiana operativi in Austria¹².

6. Nomi di alcuni legali austriaci

Qui di seguito I nomi di alcuni avvocati austriaci che lavorano anche in italiano e che sono esperti nell'ambito delfranchising.

Dr. Dieter Natlacen
e|n|w|c EISELSBERG NATLACEN WALDERDORFF CANCOLA Rechtsanwälte
Schwarzenbergplatz 7
1030 Wien
Tel.: +43 1 716 55 0
Fax: +43 1 716 55 99
e-mail: d.natlacen@enwc.com

Dr. Peter Klein
Petsch, Frosch & Klein Rechtsanwälte OEG
Eschenbachgassse 11
1010 Wien
Tel.: +43 1 586 21 80
Fax: +43 1 586 22 35
e-mail: pfk@pfk.at

Dr. Peter Kunz
Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte KEG
Porzellangasse 4-6
1090 Wien
Tel.: +43 1 313 74 0
Fax: +43 1 313 74 80, +43 1 313 74 81
e-mail: peter.kunz@ksw.at

Dr. Rupert Wolff
Dr. Lukas WOLFF, Dr. Rupert WOLFF (GbR)
Aigner Straße 21
5026 Salzburg
Tel.: +43 662 64 15 83
Fax: +43 662 64 28 97
Handy: +43 664 5021394

Anche la Camera di Commercio austriaca mette a disposizione un grande numero di informazioni pratiche sul franchising sia via internet al sito www.gruenderservice.net/franchiseforum, sia presso le singole sedi regionali.

1. BAG30.05.1978 BB1979,325 [indietro]
2. Reg. n. 4087/88 del 30.11.1988 [indietro]
3. Reg. n. 2790/99 [indietro]
4. OGH 19.01.1989 WBl 1989,131 [indietro]
5. Al franchisor viene attribuita la qualità di un perito nel proprio sistema di franchising, quindi risponde per consigli errati o non dati anche in presenza di semplice negligenza. [indietro]
6. Questo tuttavia potrebbe essere oggetto anche di un proprio contratto separato che preveda tutte le condizioni dettagliate a cui deve essere fornito (per esempio in caso di mancato pagamento oppure di numerosi franchisee, ed impossibilità di soddisfare tutti contemporaneamente). [indietro]
7. La Suprema Corte austriaca (OGH) ha così vietato al franchisor di aprire nuove imprese nelle immediate vicinanze di un franchisee esistente, anche senza un diritto di esclusiva sul territorio, oppure ha previsto l'obbligo di assistere un franchisee nel suo tentativo di incrementare le vendite. [indietro]
8. Da questo deve essere distinto un eventuale contributo per spese di pubblicità. [indietro]
9. Mediante mezzi di pubblicità, utilizzo dei mezzi messi a disposizione, obblighi relativi al magazzino e divieto della concorrenza. [indietro]
10. In Austria è stata recepita la direttiva comunitaria sulla protezione dei dati in base alla quale i dati devono essere resi anonimi prima di poter essere ceduti al franchisor. [indietro]
11. In conformità al già citato § 879 ABGB o al § 6 comma 1 KSchG. Quindi è giurisprudenza costate che la durata massima è di 20 anni. [indietro]
12. Contro i 150 sistemi di origine austriaca e gli 86 di origine tedesca. [indietro]